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金融学院

银行应对《民法典担保司法解释》的18条风控建议(上)

来源:一号线的Mickey 责编:崔富强 时间:2021-01-25 13:02:01 浏览次数:

写在前面

金融行业围绕的核心是资金的流转,流转中如影随形的是风险,缓释风险、保障资金安全的重要解决方案便是担保。

如果《民法典》对担保的调整给了大家《少年的你》般叛逆的惊艳,比如“动产价款优先抵押权”、抵押财产转让的放宽,那么《民法典担保司法解释》就如《送你一朵小红花》般,既是开在昨天民法典新长的枝芽,也奖励你能感受,每个担保的挣扎。

一、利用担保物权受托持有制度更好地保障投资人利益

《担保解释》认可了担保物权受托持有的法律效力,即委托关系的一定情形下受托人可登记为担保权人(《担保解释》第4条),打消了对受托持有担保物权的法律疑虑,受托人可优先受偿的规定也利于提升担保物的处置效率,利好银行资管计划投资、债券承销、银团贷款等业务,但同时需注意,目前此条明确限制于委托关系,在具体业务的适用前应对业务的法律关系予以判断。

二、迎接机关法人、公益机构可提供的融资担保空间

《民法典》《担保解释》明确了机关法人、公益为目的的非营利法人、非法人组织不得进行担保的例外情形:

                                           主体                                        担保效力
一般机关法人担保无效,例外情况:经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷(《担保解释》第5条)
居委会、村委会担保无效,例外情况:符合依法代行村集体经济组织职能的村民委员会,依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保(《担保解释》第5条)
以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等

担保无效,例外情况:

(1)在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时,出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权;

(2)以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权(《担保解释》第6条)

登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等担保有效(《担保解释》第6条)

学校、幼儿园、医疗机构等主体融资担保的空间得到了拓宽,银行可根据不同主体的性质、可对外担保的事项,在符合担保程序条件的基础上接受上述主体的担保。

三、严格把握公司对外担保决议的审查要求

《担保解释》就审查公司对外担保机关决议的要求予以明确:

                                         主体                                         要求
基本要求公司对外提供担保时应履行担保决议程序,法定代表人违反公司对外担保程序签署担:贤,构成越权代表,相对人只有证明其为善意的,担:贤哦怨痉⑸Я。善意的判断标准为相对人不知道且不应当知道越权代表,具体表现为可提供证据,证明已对公司决议进行了合理审查。(《担保解释》第7条)
上市公司担保决议不仅需由董事会或股东大会决议,还应按照上市公司信息披露要求公开披露,否则担:贤陨鲜泄静环⑸Я,上市公司既不承担担保责任,也不承担其他赔偿责任(《担保解释》第9条),例外情况:上市公司为金融机构或担保公司,在金融机构开立:蛘叩19咎峁┑15那榭鍪辈皇视茫ā兜1=馐汀返8条、第9条)
上市公司已公开披露的控股子公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司适用上市公司决议审查要求(《担保解释》第9条)
普通公司

仅三种豁免决议审查的情况:

(1)金融机构开立:蛘叩19咎峁┑1#

(2)公司为其全资子公司开展经营活动提供担保;

(3)担:贤涤傻ザ阑蛘吖餐钟泄救种以上对担保事项有表决权的股东签字同意。(《担保解释》第8条)

一人公司不适用公司法关于公司对外担保决议程序的规定(《担保解释》第10条)
普通公司的分支机构分支机构对外提供担保时应履行担保决议程序,违反公司对外担保程序签署担:贤,公司或者其分支机构不承担担保责任(《担保解释》第11条)
金融机构、担保公司的分支机构

(1)金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内或经上级授权开立:Τ械51T鹑危唬2)金融机构的分支机构提供:酝獾牡1,需经授权;

(3)担保公司的分支机构对外担保,需经授权(《担保解释》第11条)

在公司提供担保时,应要求其向银行提供公司章程、决议文件,并根据公司章程对参会人数、表决情况、为关联股东提供担保的特殊要求等进行形式审核,不能提供或违反有效决议程序的担保银行应拒绝接受。对于上市公司的担保事项,应要求其提供发布担保决议的公告,对特殊事项如金融机构开具的:,还应要求其提供营业执照、确保:谟捣段。

四、重视担保登记优先于合同约定的原则

《担保解释》明确了对于担保登记与合同约定不一致时,以登记公示为准的原则(《担保解释》第15条、第47条)。目前各地方登记机关对于可登记的担保范围、金额等规定不一致,以最高额担保中的最高债权额为例,在合同中银行通常会将最高债权额限定为主债权本金、主债权的利息及其他应付款项之和,但是很多地方登记机关仍不支持附带描述,仅允许填写一个固定的金额,如遇此种情况,银行应连同本金对利息、罚息、复利、费用等一并进行预估,并与登记机关充分沟通,在不超过主债务的范围内,争取将可登记的担保范围、金额与担:贤级ㄒ恢禄虼笥诘1:贤级。

五、防止借新还旧中担保落空

《担保解释》统一明确了借新还旧情况对担保的影响(《担保解释》第16条):

                                        情况                                          担保责任
旧贷担保人未对新贷提供担保担保人无需再承担担保责任
旧贷担保人继续为新贷提供担保担保人仍应对新贷承担担保责任,其中物的担保人其物的担保登记尚未注销,债权人的担保顺位不变
新贷担保人未对旧贷提供担保仅在债权人能够提供证据证明新贷担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的,担保人才承担责任

银行应在新贷的贷款合同和担:贤忻魅吩级ń杩钣猛疚栊禄咕,或是要求担保人签署《告知函》,声明对借新还旧事实的了解。

六、担:贤扌比杂ο虻1H嘶扒竺袷屡獬

《担保解释》细化了担:贤扌币怨沓潭壤慈啡系笔氯嗽鹑蔚脑颍ā兜1=馐汀返17条):

                        情况                        过错方                       担保责任
主合同无效导致担:贤扌担保人无过错担保人不承担赔偿责任
主合同无效导致担:贤扌担保人有过错担保人承担赔偿责任不超过不能清偿部分的三分之一
主合同有效,而担:贤扌债权人与担保人均有过错担保人承担赔偿责任不超过不能清偿部分的二分之一
主合同有效,且担:贤行担保人有过错而债权人无过错担保人对不能清偿部分承担赔偿责任

“不抛弃、不放弃”,即使担:贤扌,银行仍可从担保人的过错入手,积极向担保人寻求民事赔偿。

七、注意保证方式的约定

《民法典》明确保证方式未约定或约定不明将推定为一般保证,《担保解释》进一步对保证方式约定的意思表示判断做出规定(《担保解释》第25条),相较于一般保证,连带责任保证的保障效力更强,银行应在保证合同中明确约定保证方式为连带责任保证,不能使用“债务人应当先承担责任”“债务人不能履行、无力偿还时才承担保证责任”等会被认定为一般保证的表述。

八、及时向所有的保证人主张权利

《担保解释》明确在多个保证人的情况下,无论是构成按份共同保证还是连带共同保证,每一个保证人均有独立的抗辩权,向部分保证人行使权利,对其他保证人不发生效力,当保证人之间互相有追偿权时,债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利,导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权,其他保证人可在不能追偿的范围内免除责任(《担保解释》第29条),银行应及时向全部保证人主张权利。

  1. 九、提高对差额补足、流动性支持等增信措施准确意思表示的判断

《担保解释》对差额补足、流动性支持等增信措施法律性质的判断标准进一步明确(《担保解释》第36条):

                                          意思表示                                        认定
第三人有明确的担保意思表示依照保证的有关规定处理
第三人有明确的加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示认定为债务加入
难以确定是保证还是债务加入认定为保证
承诺的内容不够清晰、约定不明不符合以上三种情形债权人依然可依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任

差额补足、流动性支持等增信措施常见于银行的资管业务,相较于保证,债务加入中债务人所承担的债务和原债务人的债务承担具有同一性,而不具有从属性、补充性,债权人可直接要求原债务人或债务加入人履行债务,而一般保证又有先诉抗辩权的限制,因此银行在接受差额补足、流动性支持等增信措施时,应尽可能的要求第三人进行明确的债务加入或连带责任保证的意思表达,否则默示将被推定为一般保证,银行还应对所担保的主债务、债务加入的范围、保证期间等方面进行明确约定,并参照担保决议的审查要求进行规范管理,避免因约定不明、程序不当等导致第三人脱保。

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